1. 표절
표절이란
저작권심의조정위원회(현, 한국저작권위원회)가 펴낸 「저작권 용어해설」에는 "타인의 저작물을 허락없이 이용하는 것"을 표절(剽竊) 또는 도작(盜作)이라 한다. 그리고 양자를 구별하여 도작이란 남의 저작물 전부나 일부를 자기의 저작물인 것처럼 발표하는 것을 말하고, 표절이란 원작의 일부만을 무단히 차용하는 것이라고 정의하고 있다. 이러한 정의들을 종합해 보면, 표절이란 남의 저작물의 구성이나 아이디어 또는 표현의 일부를 허락 없이 배껴서 자기의 것처럼 꾸미는 행위라고 말할 수 있다. 자기의 것 처럼 꾸미는 가장 흔한 방법은 출처를 노출시키지 않고 감추는 것이다.
표절이란 남의 저작물의 구성이나 아이디어 또는 표현의 일부를 허락 없이 차용하는 행위를 말한다.
게임 표절 관련 논란도 끊이지 않고 있다. 게임의 외형 뿐 아니라 플레이 방식과 UI 등 전반적인 시스템까지 유사하여 이용자로 하여금 익숙함보다는 의심을 주는 작품도 심심찮게 목격되지만, 문제의 게임을 개발한 자들은 '참고일 뿐, 표절이 아니다'고 말하는 경향이 있다. 특히, 디지털 형태의 온라인 게임은 거의 무료에 가까운 비용에 복제가 가능하는 특징이 있다. 이 점이 온라인 플랫폼에서 인기 게임을 그대로 복제한 불법복제 게임이나, 그것을 그것을 유사하게 모방한 클론게임(clone game) 혹은 미투게임(me-too game)을 쉽게 발견할 수 있는 원인이다. 특히 모바일 게임의 경우, PC 게임에 비해 상대적으로 게임의 크기가 작고 단순한 경우가 많기 때문에 복제·모방이 쉬워 저작권 침해 시비에 많이 노출된다. 게임은 게임의 영상저작물적 요소들의 경우에는 관찰자들에게 즉각적으로 인지될 수 있어 표절을 쉽게 판단할 수 있으나, 컴퓨터 프로그램적 요소는 전문가가 아닌 이상 알기 어렵다는 특성이 있다.
표절, 오마주, 패러디
자신의 작품에 타인의 작품 일부를 차용하여 만들었다고 하여 모두 표절이 되는 것은 아니다. 어떤 경우 타인의 작품을 차용하였다고 하더라도 다른 사람이나 그 사람의 작품을 존경하여 만든 경우에는 오마주(Hommage)가 되어 표절이 가진 도덕성의 시비에서 벗어날 수 있다.
타인의 작품이나 그 사람을 존경하여 만든 경우에는 표절이 아닌 오마주(Hommage)가 된다.
대표적인 오마주 게임 사례는 쿠엔틴 타란티노 감독의 영화 <킬빌>이다. 이 영화는 타란티노 감독이 이소룡을 존경하여 영화 사망유희에 등장하는 이소룡의 복장과 흡사한 옷을 영화 <킬빌>의 여주인공에게 입히고 이소룡의 무술도 연출하게 하였다. 하지만 타란티노 감독은 이미 개봉 전부터 이소룡의 오마주라는 발언을 하였다. 크리스토퍼 놀란 감독이 스탠리 큐브릭의 영화 <2001 스페이스 오디세이>에 영향을 받아 영화 <인터스텔라>를 제작한 것도 같은 사례라 할 수 있다.
게임에서도 과거 칼리오페가 오마주와 관련하여 논란이 된 적이 있었다. 본 게임이 출시된 후 이용자들로부터 구글플레이와 앱스토어에 표시된 스크린샷이 <모뉴먼트 밸리>와 유사하다는 표절의혹을 게임 관련 매체와 이용자들이 제기하였다. 이후 한 미디어 매체가 <모뉴먼트 밸리>의 개발사인 어스투에 해당 사건에 대한 입장 설명을 요청하였을 때, 어스투는 <칼리오페>가 성공을 위해 <모뉴먼트 밸리>의 게임 요소를 차용한 것은 <모뉴먼트 밸리>에 대한 오마주로 생각한다고 하면서 게임 플레이 자체는 다르다고 답변하였다. 개발사는 원작자가 오마주를 허용해 준 것에 감사한다는 입장을 앱스토어와 구글플레이 게임 소개란에 게시하기도 하였다.
패러디(Parody)란 타인의 작품 속 어떤 특징적인 부분을 모방해서 풍자하거나
재미있게 전달하는 표현 형식이다.
반면, 패러디(Parody)란 타인의 작품의 어떤 특징적인 부분을 모방해서 풍자하거나 재미있게 전달하는 표현형식을 의미한다. 보통 패러디 요소가 들어간 작품들은 패러디했음을 감추지 않고 드러냄으로써 보는 사람들에게 웃음을 이끌어내는 경우가 많기 때문에 패러디 기법은 비단 예술작품 뿐 아니라 효과적인 코미디 소재로도 빈번히 사용된다.
패러디가 익살 내지 풍자가 주된 목적인 반면, 오마주는 그 작품의 원작자를 존경하는 차원에서 원작의 요소를 차용한다는 점에서 차이가 있으며, 타인의 작품을 차용했다는 것을 누구나 알 수 있도록 한다는 점에서는 타인의 작품을 마치 자기 것인 양 가져다 쓰는 표절과는 차이가 있다.
1. 표절이란 남의 저작물의 구성이나 아이디어 또는 표현의 일부를 허락 없이 차용하는 행위를 말한다.
2. 오마주란 타인의 작품이나 그 사람을 존경하여 만든 경우에 해당한다.
3. 패러디란 타인의 작품 속 어떤 특징적인 부분을 모방해서 풍자하거나 재미있게 전달하는 표현 형식이다.
2. 게임표절과 저작권 침해 판단
게임저작물의 표절이 저작권 침해로 이어지기 위해서는 피고가 원고 게임의 저작물로 인정되는 부분을 배껴야 한다. 따라서, 원고의 게임이 저작물이 되느냐 하는 저작물성을 먼저 다투고, 그 다음 순서로 과연 베낀 부분이 저작권을 침해할 정도로 실질적 유사성을 가지는지를 다투게 된다.
원고가 침해라고 주장하는 작품의 저작권자이어야 한다.
침해라고 주장하는 작품이 저작물이어야 한다.
피고가 원고의 작품에 의거하여 만든 것이어야 한다.
원고가 피고의 작품 간에 실질적 유사성이 있어야 한다.
저작물 성립요건
저작물이 되기 위한 요건 중 첫 번째 요건은 저작물은 인간의 사상이나 감정을 나타낸 것이어야 한다. 따라서 사상과 감정을 표현하는 주체는 인간이어야 한다. 침팬지가 그린 그림은 저작물이 될 수 없고, 소프트웨어에 의하여 자동적으로 만들어진 결과물도 인간의 지적활동에 의한 것이 아니므로 저작물이 아니다. 두 번째 요건은, 인간의 사상이나 감정이 일정한 형식으로 객관화되어 외부로 표현된 것이어야 한다. 사상 또는 감정을 외부로 표현할 때는 구체적인 형식으로 표현하게 된다. 그 표현형식은 제한이 없으며 음악 또는 소설 그리고 영상으로 표현할 수 있고 표현의 완성도 요하지 않는다. 게임의 경우는 인간의 사상이나 감정을 캐릭터, 컴퓨터 프로그램, 그리고 영상 등으로 나타낸다. 세 번째 요건은 저작물이 되려면 창작성이 있어야 한다. 우리 판례는 남의 작품을 보고 베낀 것이 아니라 스스로 만든 것이라면 창작성이 있는 것으로 간주하고 있다. 저작물성이 문제되는 경우는 게임 속의 자연물과 컴퓨터 프로그램이다.
1. 원고가 침해라고 주장하는 작품의 저작권자이어야 한다.
2. 침해라고 주장하는 작품이 저작물이어야 한다.
3. 피고가 원고의 작품에 의거하여 만든 것이어야 한다.
4. 원고가 피고의 작품 간에 실질적 유사성이 있어야 한다.
자연물
자연물을 대상으로 한 저작물의 창작성 여부에 대해서는 다양한 논쟁이 존재한다. 자연물은 인간의 창작 행위와는 무관하게 자연발생하였다는 특성, 모든 이에게 자연물을 창작 행위에 이용할 수 있는 가능성이 열려 있다는 특성 등으로 인하여, 자연물을 대상으로 한 저작물의 저작물성을 쉽게 인정할 수만은 없기 때문이다.
구름은 자연물이나 구름이미지는 저작물이 될 수 있다.
온라인 야구게임 '슬러거'는 타자와 투수 등을 단순한 이미지로 만들어 공수를 교대하며 점수를 올리는 게임이다. 이 게임물에는 만화로 표현된 야구경기의 각 장면이 컴퓨터 화면에 계속하여 동영상으로 제공되는데, 야구경기의 각 장면은 화면 상단부 약 3분의 1 공간이 하늘로 표현되어 있고, 위 하늘 부분에는 수 개의 구름 이미지들이 배치되어 있다. 이에 대해 구름 이미지를 제작한 자가 자신의 구름 이미지가 무단으로 사용되었다고 주장하며, 손해배상청구를 하였다. 자연물인 구름을 형상화한 이미지에 저작물성이 인정될 수 있는지 여부에 대한 판단으로 재판부는 "자연에 이미 존재하는 형상의 하나인 구름 모양이라 하더라도 그 구체적인 윤곽선, 꼬리 형태, 굴곡, 색채, 명암 및 그 조합 형태에 따라 얼마든지 상이한 모습으로 창작될 수 있기 때문에, 원고 나름의 표현으로 세밀하게 표현된 이 사건 구름 이미지는 원고 나름의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있는 미술저작물에 해당한다."고 판단하였다.
영국 출신 사진작가 마이클케나가 찍은 솔섬 사진을 피고가 저작권을 침해했다고 주장한 '솔섬 사진'사건은 사진의 동일한 피사체를 두고 문제가 된 것으로서, 그 주위 경관을 피사체로 선택하고 사진의 구도를 설정한 것 등은 모두 '아이디어' 영역에 해당하는 것이므로 저작권 보호 대상에 해당하지 않는다고 법원은 판결하였다.
자연물에 관한 또다른 사례인 '골프존 사건'에서는 원고들과 경쟁관계에 있는 피고 등이 원고들의 허락을 받지 않고 이 사건 곺르장의 모습을 거의 그대로 재현한 스크린골프 시뮬레이션 시스템용 3D 골프코스 영상을 제작·사용한 행위는 원고들의 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영엽을 위하여 무단으로 사용함으로써 위 원고들의 경제적 이익을 침해하는 행위라고 판시하였다.
이처럼 자연물을 대상으로 한 저작권 침해판단에 대해 각기 다른 판결이 선고되는 이유는 각 저작물의 특징에서 비롯된 것이다. 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이고, 표현이 아닌 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권법의 보호 대상이 되지 않는다. 건축저작물과 미술저작물은 자연물을 대상으로 삼는 경우에도, 그 대상에 대한 창작자의 자의적인 변경 등을 통한 다양한 표현 가능성이 존재하므로, 저작권의 보호 대상에 속하는 표현 영역에 포함되게 한다. 골프장 코스라는 건축저작물의 창작 과정에서는 자연 지형에 대한 공사와 같은 창작자의 자의적인 변경을 통한 다양한 표현이 가능하며, 구름 이미지라는 미술저작물의 창작 과정에서는 창작자가 자의적인 방식에 의해 자연물인 구름을 본 딴 이미지를 제작하는 등의 다양한 표현이 가능하다.
자연물을 대상으로 한 저작물의 창작성 판단 기준은
아이디어 영역인지, 표현 영역인지 여부에 따른 것이다.
하지만 자연물을 피사체로 한 사진저작물은 다양한 표현 가능성이 다소 제한되는 면이 존재하며, 그로 인해 저작권의 보호 대상에 속하지 않는 아이디어 영역에 불과하게 되는 경우가 존재한다. 솔섬 사건의 경우 솔섬과 같은 거대한 자연물을 창작자가 자의적으로 변경하는 것은 불가능하며, 그렇기 때문에 솔섬을 피사체로 삼는 사진은 다양한 표현 가능성이 거의 제한되게 된다. 반면, 자연물을 피사체로 한 사진이더라도, 그 피사체에 대한 창작자의 자의적인 병경 가능성이 인정되는 경우에는 저작물성이 인정될 수 있다. 일본 재판례 중 일명 <싱싱한 수박 사진> 사건에서는 수박을 특정한 형태로 촬영한 사진의 창작성을 인정한 바 있다. 이 사건에서 문제가 되었던 '수박'이라는 자연물인 피사체는 얼마든지 창작자가 자의적으로 변경할 수 있는 것이기 때문에, 피사체인 수박의 선택, 조합, 배치 등에 있어서의 창작적 표현이 충분히 인정된 것이다.
결국 자연물을 대상으로 한 저작물의 창작성을 판단하는 기준은 그 저작물이 아이디어 영역과 표현 영역 중 어느 영역에 속하는지 여부에 따른 것이다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 각 저작물의 특징이 큰 영향을 미치게 된다. 예를 들어 다른 저작물에 비해 자연물인 피사체에 대한 창작자의 변경 가능성이 적은 사진저작물의 경우, 자연물을 피사체로 삼은 것 자체는 아이디어 영역에 해당하게 되어 저작권의 보호 대상에 해당하지 않게 되는 것이다. 그렇지 않고 구름 사건과 골프존 사건과 같이 작성자의 창작성이 충분히 개입될 수 있으면 저작물로 볼 수 있다.
1. 저작물은 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이어야 한다.
2. 표현이 아닌 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권법의 보호 대상이 되지 않는다.
3. 자연물을 대상으로 삼는 경우에도, 그 대상에 대한 창작자의 자의적인 병경 등을 통한 다양한 표현 가능성이 존재하므로, 저작권의 보호 대상에 속하는 표현 영역에 포함되게 한다.
4. 자연물을 대상으로 한 저작물의 창작성을 판단하는 기준은 그 저작물이 아이디어 영역과 표현 영역 중 어느 영역에 속하는지 여부에 따른 것이다.
컴퓨터 프로그램
아이디어 그 자체 또는 매우 제한된 방식으로만 가능한 표현은 저작권법의 보호 대상이 될 수 없으므로, 저작권 침해를 주장하기 위해서는 그와 같은 게임방법, 전개방식, 설정 등을 구성하는 과정에서 드러난 창작적 표현의 유사성이 인정되어야 할 것이다.
저작권법의 보호대상이 되는 저작물은 '창작적 표현'이다. 즉 저작권으로 보호받을 수 있는 것은 표현이지, 사상이나 감정 그 자체가 아니다. 달리 말하면 창작을 하는데 있어서 소재가 되는 사상이나 감정과 같은 아이디어는 만인의 공유에 속하고, 누구라도 이를 독점할 수 없다는 의미이다.
게임 방법, 전개 방식, 설정, 아이템 기능, 프로그램 언어, 규약 및 해법 등은
'표현'이 아니라 '아이디어' 그 자체이다.
판례도 "저작권법이 보호하고 있는 것은 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 소설의 스토리 등의 경우를 제외하고는 원칙적으로 저작물이 될 수 없다"고 보고 있다. 따라서 추상적인 게임의 장르, 기본적인 게임의 배경, 게임의 전개 방식, 규칙, 게임의 단계 변화 등은 게임의 개념 방식 해법 창작 도구로서 아이디어에 불과하므로 그러한 아이디어 자체는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다.
또한 저작권법상의 보호 대상에서 제외되는 프로그램의 요소들은 ① 프로그램 언어: Assembly, C, Basic 등 프로그램을 표현하는 수단으로서 문자 기호 및 그 체계, ② 규약: Interface, Protocol 등 특정 프로그램에서 프로그램 언어의 용법에 관한 약속, ③ 해법: 프로그램에서의 지시와 명령의 조합 방법 등이다.
실질적 유사성 판단 방법
게임 저작물은 크게 프로그램저작물에 해당하는 부분과 영상저작물에 해당하는 부분으로 구분할 수 있는데 전자는 게임의 코드를 뜻하고 후자는 게임 화면으로 구현되는 시청각적 요소 또는 게임 방식이나 게임 스토리 등으로 구현되는 어문적 요소를 뜻한다. 이와 같이 게임은 여러 가지 이질적인 요소들로 구성되어 있으므로 실질적 유사성 여부가 문제되는 경우에도 문제되는 부분의 유형에 따른 기준에 의한 판단이 이루어져야 한다.
구성 요소간 실질적 유사성 판단 방법
게임 프로그램 코드의 실질적 유사성 여부가 문제되는 경우에는 프로그램저작물의 실질적 유사성 판단방법에 따라 저작권 침해 여부를 판단한다. 첫째, 게임 화면이나 캐릭터 등의 경우, 시각적 저작물의 실질적 유사성 판단방법에 의해 판단하고, 둘째, 배경음악이나 효과음향 등의 경우 음악저작물의 실질적 유사성 판단방법에 의해 판단한다. 셋째, 시나리오나 게임의 전개방식 등은 어문저작물의 실질적 유사성 판단방법에 의해 저작권 침해 여부를 판단하는 것이 바람직하다.
요컨대, 실질적 유사성은 외면적 표현(외면적 형식)의 유사성과 내재적 표현(내면적 형식)의 유사성을 나누어 판단하여야 하며, 외면적 표현의 유사성은 원칙적으로 일반 수요자를 기준으로 판단하는 것이 타당할 것이다. 일반 수요자가 보았을 때 원작과 오인 또는 혼동을 야기할 정도로 비슷하거나(동일성의 범위), 시장수요를 대체할 수 있는 경우(실질적 동일성의 범위), 외면적 표현이 실질적으로 유사한 것으로 판단할 수 있다. 아울러 저작권이 새로운 창작의 충분한 경제적 인센티브가 되기 위해서는 시장수요를 대체할 수 있는 범위까지 실질적 유사 범위로 인정해주는 것이 타당할 것이다.
한편, 게임콘텐츠에서 파생된 저작권 중 게임콘텐츠의 일부를 저작물로 하는 저작권 침해가 인정되는 경우 게임콘텐츠 전체에 대한 저작권 침해와 구별할 필요가 있다. 게임 콘텐츠의 일부를 구성하는 소재저작물에 대한 저작권 침해를 게임 콘텐츠 전체에 대한 저작권 침해로 취급한다면 침해금지 청구의 대상, 손해배상액의 산정 등 침해구제에 있어 불합리한 점이 발생할 수 있다. 저작권 침해가 인정되는 해당 소재저작물을 변경하거나 회피 설계하여 게임콘텐츠를 계속 이용할 수 있는 길을 열어두는 것이 양자 간의 합리적인 이해 조정의 지름길이 될 것이다.
이후 게임 콘텐츠 표절분쟁에서는 주로 실질적 유사성 여부에 대한 문제가 되는데, 초기 논의 대상은 서로 유사한 부분이 저작권법상 보호적격이 있는 부분인지 여부로 이른바 '아이디어 표현 이분법'의 적용과 관련된 문제였다. 예컨대 미국의 <아스테로이드(Asteroid)> 게임 사건은 게임콘텐츠에서 보호적격이 없는 '아이디어' 영역과 보호적격이 인정되는 '표현'을 구별하고 <스트릿파이터(Street fighter)> 게임 사건 등에서는 아이디어·표현 이분법의 파생 원칙을 적용하고 있다. 여기서 아이디어·표현 이분법의 파생 원칙이라 함은 '합체의 원칙(merger doctrine)', '필수장면의 원칙(scènesè faire)' 등을 말하는데 이를 적용하여 보호적격이 인정되는 '표현'이라 하여도 일정한 경우 저작권 보호가 부정될 수 있다는 원칙이다.
보호적격이 있는지 여부를 결정하는 방법에 대해서는 정책적 판단이 개입되여야 결정할 수 있는 아이디어 또는 표현인지에 대한 구별보다 먼저 창작성이 인정될 수 있는 부분 즉, "개인적 특성부분"인지 여부에 대한 판단을 통하여 보호적격이 없는 구성요소를 제외할 필요가 있다. 이러한 판단만으로도 보호적격이 없는 아이디어·표현 이분법에서 말하는 아이디어 영역은 상당 부분 제거될 수 있으며 이 때 보호대상을 제한하는 합체의 원칙, 필수장면의 원칙, 또는 사실상의 표준(defacto standards) 원칙이 적용된다. 한편, 창작성의 개념을 달리 생각하여 이러한 문제를 해결할 수도 있다. 즉 창작성의 개념을 개성 표현의 문제로 보는 것이 아니라 다른 표현의 선택 가능성이 어느 정도 존재하고 있는지(선택의 폭)의 문제로 파악하는 것이다. 이러한 새로운 창작성 개념에서는 기능상·사실상의 요소에 의하여 표현의 선택이 실질적으로 제한되는 경우 창작성이 없는 표현으로 보아 보호대상에서 제외된다. 즉, 게임 방식이나 배경, 등장인물의 움직임이 당해 게임의 기능상 유사할 수밖에 없는 것이라면 이러한 부분에 유사성이 존재한다고 하더라도 이는 아이디어와 표현이 합체된 경우에 해당하여 실질적 유사성이 부정된다.
1. 실질적 유사성은 외면적 표현(외면적 형식)의 유사성과 내재적 표현(내면적 형식)의 유사성을 나누어 판단하여야 하며,
2. 외면적 표현의 유사성은 원칙적으로 일반 수요자를 기준으로 판단하는 것이 타당할 것이다.
3. 일반 수요자가 보았을 때 원작과 오인 또는 혼동을 야기할 정도로 비슷하거나(동일성의 범위),
4. 시장수요를 대체할 수 있는 경우(실질적 동일성의 범위), 외면적 표현이 실질적으로 유사한 것으로 판단할 수 있다.
5. 게임 방식이나 배경, 등장인물의 움직임이 당해 게임의 기능상 유사할 수밖에 없는 것이라면 이러한 부분에 유사성이 존재한다고 하더라도 이는 아이디어와 표현이 합체된 경우에 해당하여 실질적 유사성이 부정된다.
아이디어·표현 이분법
원고 저작물을 분해하여 구성요소를 찾아내고 이러한 구성요소에 대해 아이디어·표현 이분법을 적용하여 보호적격이 없는 구성요소를 제거한 후 보호적격이 있는 구성요소만으로 이에 대응하는 피고 저작물의 구성요소와 비교·판단하는 방법이다.
저작권법은 '표현'은 보호하지만 '아이디어'는 보호하지 않는다. 이것은 저작권법 제2조 제1호의 '저작물'에 대한 정의로부터 알 수 있는 것이고, 판례를 통해서도 수차례 확인되어 왔다. 저작권법의 최종 목표는 창작자의 권리를 보호하여 창작 동기를 촉진시킴과 동시에 문화 및 관련 산업의 발전을 도모하고자 하는 것이다. 이에 따라 저작권법은 창작자가 자신의 사상·감정을 겉으로 표출해내는 '표현'에 대한 부분만 보호할 뿐, 그 이전의 단계인 '아이디어'는 보호의 대상에 두지 않고 공유의 영역에 남겨두는 것이다. 이를 '아이디어·표현 이분법(idea·expression dichotomy)'라 칭한다. 만약 A라는 창작자가 이미 이용한 아이디어를 B라는 또 다른 창작자가 다른 방식으로 표현해낸다면, 이는 저작권 침해에 해당하지 않는다. 각 A와 B의 표현은 각기 다른 저작물로서 저작권법에 의해 보호된다.
그간 우리나라에서 저작권 침해를 주장하며 제기되었던 여러 게임 관련 소송 사례에서 확인된 바와 같이, 원작 게임과 저작권 침해 의혹을 받는 게임 사이에 조작방법, 게임의 규칙, 맵의 배치 등이 일견 유사해 보인다고 해도 그것이 구체적인 표현의 단계에까지 이르지 못한 경우에는 저작권 침해를 인정받기는 어렵다. 즉, 게임에서도 저작권은 기획 단계에서의 아이디어가 구체화되어서 게임상의 표현으로 드러난 것들만이 저작권법에 의한 보호의 대상이 될 수 있는 것이고, 단순한 아이디어나 게임의 규칙이나 전개방식, 조작방법 등은 저작권법에 의한 보호의 대상이 되지 않는 것이다.
게임저작물의 저작권 침해 판단에서 아이디어·표현 이분법의 적용은
저작권법상 보호 요소의 확정에 그 의의가 있다.
첫째, 원고 저작물을 분해하여 구성요소를 찾아내고 이러한 구성요소에 대해 아이디어·표현 이분법을 적용하여 보호적격이 없는 구성요소를 제거한 후 보호적격이 있는 구성요소 만으로 이에 대응하는 피고 저작물의 구성요소와 비교·판단하는 방법과 둘째, 원고 저작물과 피고 저작물의 유사요소를 먼저 확정하고 이러한 유사요소에 대하여 아이디어·표현 이분법을 적용하여 보호적격이 있는지 여부를 판단하는 방법이 있다. 이 두 가지 접근방법에 실익이 없어 보일 수도 있으나, 게임저작물과 같이 여러 구성요소가 유기적으로 결합하여 편집저작물성까지를 고려하여야 하는 경우에는 유사요소를 먼저 확정하는 접근방법이 바람직할 것이다.
예컨데, 아이피플스는 넷마블게임즈를 상대로 <모두의 마블>이 보드게임 <부루마불>의 게임 규칙, 진행 방식 등을 복제하여 저작권을 침해하였다고 소송을 제기하였다. 하지만, 법원은 보드게임 <부루마불>에 적용된 게임 규칙과 진행방식에 대해서 저작물성을 부정하였다. 이미 <모노폴리>와 같이 주사위를 굴려 칸을 이동하고 땅을 사거나 통행료를 지불하는 등 <부루마불>과 유사한 게임 방식이 존재했기 때문이다. 법원은 기존의 유사한 부분을 제외하고 <부루마불>과 <모두의 마블>을 비교해 보았을 때 실질적으로 유사하지 않다고 판단하였다. 게임의 기본원리는 시각적으로 구현된 표현이라기 보다 게임의 기획단계에서 나온 아이디어에 불과하기 때문에 독창성이 있더라도 그 자체는 저작권법상 보호대상물인 저작물이 되기 어렵다.
다른 사건으로 <크레이지 아케이드 비엔비>와 <봄버맨> 사이의 저작권 침해 논란으로 맞붙은 바 있다. 결론은 <크레이지 아케이드 비엔비>는 <봄버맨>의 저작권을 침해하지 않은 것으로 판결이 났다. 게임의 성격상 <봄버맨>의 게임 양상이 저작권으로 보호받을 만큼 창의적인 것이 아니라는 해석이 뒷받침된 까닭이다. 예를 들어 폭탄이 터지면 불꽃을 뿜는 부분 등이 대표적이다. 실질적으로 표현할 수 있는 방법이 한 가지인 경우 법원은 이를 저작권으로 인정하지 않는다는 것을 보여준 대표적인 사례다.
<신야구 사건>에서 법원은 원고 게임 캐릭터와 같이 2등신의 머리가 큰 모양의 캐릭터 형태는 귀여운 미감을 주기 위해서 흔히 사용되는 것으로 창작성이 없는 표현이라고 판단하였다. 반면 <건바운드 사건>에서 대법원은 컴퓨터프로그램으로서 게임저작물의 창작성이 플레이어에게 영상으로서 스크린에 발현되기 위해서는(목적), 그를 달성하기 위해 플로우 차트나 어셈블리 언어, 명령어 등으로 구성된 일련의 해법(수단)을 표현해 내는 것에서 나타난다고 판단하였다. 이 과정에는 프로그램 작성자의 논리적 사고가 요구되며, 따라서 프로그램 그 자체로서도 작성자의 개성이 드러나는 저작물이라는 점을 인정하였다. 나아가 피고의 항변에 대하여, 법원은 비록 기계어 그자체는 인간이 이해할 수 없지만, 기계어 역시 자연어와 1대 1의 대응관계에 의해 치환이 가능하다는 점을 인정하였다. 따라서 어셈블리어로 구성된 것이라 하더라도 이는 창작성이 있는 저작물에 해당한다고 판시하였다.
1. 저작권법은 '표현'은 보호하지만 '아이디어'는 보호하지 않는다.
2. 저작권법은 창작자가 자신의 사상·감정을 겉으로 표출해내는 '표현'에 대한 부분만 보호할 뿐, 그 이전의 단계인 '아이디어'는 보호의 대상에 두지 않고 공유의 영역에 남겨두는 것이다.
3. 이를 '아이디어·표현 이분법(idea·expression dichotomy)'라 칭한다.
4. 게임에서도 저작권은 기획 단계에서의 아이디어가 구체화되어서 게임상의 표현으로 드러난 것들만이 저작권법에 의한 보호의 대상이 될 수 있는 것이고,
5. 단순한 아이디어나 게임의 규칙이나 전개방식, 조작방법 등은 저작권법에 의한 보호의 대상이 되지 않는 것이다.
6. 첫째, 원고 저작물을 분해하여 구성요소를 찾아내고 이러한 구성요소에 대해 아이디어·표현 이분법을 적용하여 보호적격이 없는 구성요소를 제거한 후 보호적격이 있는 구성요소 만으로 이에 대응하는 피고 저작물의 구성요소와 비교·판단하는 방법
7. 둘째, 원고 저작물과 피고 저작물의 유사요소를 먼저 확정하고 이러한 유사요소에 대하여 아이디어·표현 이분법을 적용하여 보호적격이 있는지 여부를 판단하는 방법이 있다.
합체의 원칙
아이디어와 표현의 구분이 모호한 경우에는, 비록 표현으로서 인정될 여지가 아예 없는 것은 아니라 할지라도 보호를 하지 않는다. 아이디어와 표현을 분리해낼 수 없을 만큼 표현과 아이디어의 결합도가 높은 경우에는 저작권으로 보호를 하지 않는다는 내용의 '합체이론'이 대표적인 법리이다. 우리나라 게임에서의 저작권 분쟁은 서사적 스토리가 길게 진행되는 MMORPG류보다는 장르적 특성이 명확하게 드러나는 캐주얼 게임류에 편중되어 있는데, 이것은 단순한 규칙과 조작성에서 승부를 보는 캐주얼 게임 장르의 특성상 아이디어와 표현이 쉽게 분리되기 어려운 지점에 이 장르가 위치해 있다는 것을 시사한다.
1. 아이디어와 표현의 구분이 모호한 경우에는, 비록 표현으로서 인정될 여지가 아예 없는 것은 아니라 할지라도 보호를 하지 않는다.
2. 아이디어와 표현을 분리해낼 수 없을 만큼 표현과 아이디어의 결합도가 높은 경우에는 저작권으로 보호를 하지 않는다.
필수장면의 원칙
그 아이디어를 최초로 표현해냈던 당시에는 상당한 창작성이 있는 표현이었지만 후세에 이르러, 그 분야에서는 표준에 이를 정도로 받아들여지는 경우에는 저작권법으로 보호하지 않는다는 원칙이 '필수장면의 원칙(혹은 표준적 삽화의 원칙)' 또는 '사실상의 표준 이론'이다. 이는 공통된 주제로서 필연적으로 도출되는 사건의 전개 및 표현의 경우에는 저작권법상 보호하지 않는다는 것을 의미한다.
소설이나 희곡 등에서 그 작품이 내재되어 있는 보호받지 못하는 아이디어(예컨대 소설의 주제나 기본적인 플롯)가 전형적으로 예정하고 있는 사건들이라든가 등장인물의 성격타입 등과 같은 요소들에 대하여는 설사 그러한 요소들이 표현에 해당하는 것이라 하더라도 저작권으로 보호하지 말아야 한다는 것이다.
1. 그 아이디어를 최초로 표현해냈던 당시에는 상당한 창작성이 있는 표현이었지만 후세에 이르러, 그 분야에서는 표준에 이를 정도로 받아들여지는 경우에는 저작권법으로 보호하지 않는다
2. 이는 공통된 주제로서 필연적으로 도출되는 사건의 전개 및 표현의 경우에는 저작권법상 보호하지 않는다는 것을 의미한다.
전체 외관의 판단
게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고 나아가 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택·배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과는 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.
편집저작물로서의 저작권 침해 여부 판단은 게임콘텐츠가 그 전체로서 편집저작물성을 갖춘 경우 즉, 구성요소들의 선택, 조합, 전개, 구체화 등에 있어 창작성이 인정되는 경우에 한하여 가능하다. 다만, 편집저작물의 창작성 판단은 소재의 저작물성을 고려하지 않기 때문에 저작권법상 보호적격을 갖추지 못한 구성요소(이미 공지되어 창작성 없는 요소나 소재(素材)성이 강한 아이디어적 요소 등)들로서 조합된 게임콘텐츠에 특히 유용하고 유의미한 판단으로 인식된다.
이 때 편집저작물의 창작성이란 정의규정에서와 같이 소재의 선택·배열 또는 구성에 창작성을 포함하는 것을 말하며(저작권법 제2조 제18호), 선택의 여지가 존재하는지 여부로 판단하는 것이 타당하다. 즉, 게임저작물의 구성요소들을 선택하여 조합한 것이 동일한 소재(내용·아이디어)를 표현함에 있어 기능상·사실상의 제약 요건에 의하여 종속된 것이 아니며 효율성, 경제성 등을 고려한 다른 선택과 조합이 가능하다면 편집저작물로서 보호되어야 한다는 것이다.
저작권침해(표절) 여부가 논란이 되는 게임저작물 상호 간에 ① 창작성이 인정되지 않거나 ② 보호기간이 만료되거나 ③ 소재성이 강한 아이디어적 요소들이기 때문에 저작권법상 보호적격이 인정되지 않는 구성요소들이 상당부분 일치하는 경우, 요소들의 선택이나 조합이 사실상 또는 기능상 필연적인지 여부에 따라 저작권 침해 여부가 결정된다는 것이다.
<포레스트매니아 사건> 판결은 게임에 있어서 아이디어와 표현의 경계라고 여겨지던 모호한 영역에까지 저작권의 보호범위를 확대하였다는 점에 의미가 있으며 특히 개별 구성요소들이 선택·배열 및 조합된 것 자체도 저작권의 보호대상이 될 수 있다는 기준은 방송 리얼리티 프로그램의 포맷에 관하여 창작성을 인정한 <SBS 짝 사건>에서 제시된 논리와 유사하며 이는 콘텐츠 산업을 적극적으로 보호하겠다는 최근 대법원의 경향이 반영된 것이라고 볼 수 있다. 다만 '전체적으로 어우러져'라는 문언에서 알 수 있듯이 다소 모호하여 개별 사건에서 실효성있는 판단기준으로 기능하기 어려운 측면이 있는데 향후 판례들을 통해서 보다 구체적인 기준들이 정립되어 나갈 것으로 예상된다.
1. 구성요소들의 선택, 조합, 전개, 구체화 등에 있어 창작성이 인정되는 경우에 한하여 저작권 침해 여부 판단이 가능하다.
2. 게임저작물의 구성요소들을 선택하여 조합한 것이 동일한 소재(내용·아이디어)를 표현함에 있어 기능상·사실상의 제약 요건에 의하여 종속된 것이 아니며 효율성, 경제성 등을 고려한 다른 선택과 조합이 가능하다면 편집저작물로서 보호되어야 한다는 것이다.
3. ① 창작성이 인정되지 않거나 ② 보호기간이 만료되거나 ③ 소재성이 강한 아이디어적 요소들이기 때문에 저작권법상 보호적격이 인정되지 않는 구성요소들이 상당부분 일치하는 경우, 요소들의 선택이나 조합이 사실상 또는 기능상 필연적인지 여부에 따라 저작권 침해 여부가 결정된다는 것이다.